Le choix mariage, PACS, union libre est une question de philosophie de vie et de priorités du chef d'entreprise comme protéger le patrimoine familial et l'entreprise de la poursuite des créanciers, se protéger d’une séparation ou d'un divorce, favoriser ses propres enfants plutôt que ceux du conjoint [1]… Le choix du chef d'entreprise est aussi un acte économique, puisqu'il détermine la future répartition des biens au sein du couple en cas de séparation, entre le survivant et les autres héritiers en cas de décès, entre la famille du chef d’entreprise et les créanciers en cas de procédure collective.

Le choix réalisé par le chef d'entreprise et les circonstances de la vie seront décisifs pour l’avenir de l’entreprise. Une des premières questions à poser au chef d'entreprise est quelle place il souhaite réserver à son conjoint au sein de l’entreprise. Dans le cas où l’entreprise est susceptible d’être transmise, si le conjoint du chef d'entreprise n’y travaille pas et si les droits du conjoint sur le patrimoine privé sont suffisants pour lui assurer l’autonomie financière, il est préférable de l’en écarter, afin d’éviter les conflits avec les autres héritiers [2]. Or, le chef d’entreprise a le plus souvent accordé une donation au dernier vivant standard, sans en mesurer les conséquences.

Quelle répartition du patrimoine ?

Le patrimoine familial se répartit entre trois masses :
- les biens propres du chef d’entreprise,
- les biens propres de son conjoint,
- les biens communs ou indivis.

Les biens indivis se rencontrent avec l’union libre, le PACS et les régimes séparatistes du mariage que sont la séparation de biens et la participation aux acquêts. Les biens communs se rencontrent seulement si les époux sont mariés sous un régime de communauté, telle que celui de la communauté réduite aux acquêts qui s’applique aux époux mariés sans contrat, ou celui de la communauté universelle. Les biens communs assurent une meilleure protection de l’époux survivant que les biens indivis [3], car ils peuvent faire l’objet d’avantages matrimoniaux ; un avantage matrimonial [4] permet de transférer plus de la moitié de la communauté au conjoint survivant, sans droits de succession.

Les biens dont on ne peut apporter la preuve de propriété appartiennent soit à l’indivision, soit à la communauté [5]. La présomption s’applique au compte joint bancaire, sauf s’il est démontré qu’il a été alimenté par un seul conjoint.

La séparation ou le divorce entraîne la liquidation du régime matrimonial. Après calcul des créances et des récompenses [6], chacun reprend ses biens propres ; les biens indivis ou communs sont partagés par moitié [7]..

Le décès entraîne également la liquidation du régime matrimonial, puis la liquidation de la succession du défunt. La succession se compose :
- des biens propres du défunt, et
- à défaut de convention, de la moitié des biens communs (ou indivis), après prise en compte des éventuelles récompenses (ou créances).

Les droits du survivant sur la succession

Contrairement au mariage, l’union libre et le PACS ne confèrent au survivant pas de droit sur la succession. Pour lui accorder une part qui sera limitée à la quotité disponible ordinaire [8], il est nécessaire de rédiger un testament en sa faveur. La grande différence entre union libre et PACS concerne les droits de mutation à titre gratuit ; alors que le concubin survivant est taxé à 60 %, le PACS suit la même fiscalité que le mariage, avec l’exonération en cas de décès.

Le mariage confère à l’époux survivant un quart de la succession en pleine propriété ou la totalité en usufruit selon que les enfants sont tous issus ou non du même lit [9], à moins que le défunt ne l’ai privé de ces droits [10]. Les époux peuvent accroître leurs droits respectifs par une donation entre époux [11] qui offre généralement trois options : la quotité disponible ordinaire, ou 1/4 en pleine propriété et 3/4 en usufruit, ou la totalité en usufruit.

L’époux et le partenaire pacsé survivants bénéficient de droits sur le logement et l’entreprise ; pas le concubin. L’époux survivant bénéficie d’une pension de réversion de retraite ; pas le partenaire pacsé ni le concubin [12].

Si le mariage accorde plus de droits au conjoint que l’union libre et le PACS, il crée plus d’obligations et de dommages en cas de divorce [13], avec la prestation compensatoire tant redoutée [14].

A l’égard des créanciers, les régimes séparatistes protègent mieux le patrimoine familial que les régimes de communauté, sous réserve de précautions adéquates.

En donnant la priorité aux biens propres, les régimes séparatistes se recommandent pour :
- gérer librement ses biens, l’indépendance ;
- protéger l’un de la poursuite des créanciers de l’autre ;
- pouvoir reprendre ses biens en cas de rupture ou de divorce ;
- privilégier ses enfants à son décès ;
- dans le cas d’une famille recomposée, éviter que les biens partent dans l’autre branche.

Les régimes communautaires visent à protéger l’époux survivant :
- accroître la masse commune, dont la moitié reviendra au conjoint survivant ;
- grâce aux avantages matrimoniaux, transférer au premier décès plus de la moitié du patrimoine commun au conjoint survivant, sans droits de mutation ;
- en présence d’une famille recomposée, favoriser son conjoint, les enfants communs et les enfants du conjoint au détriment des enfants du premier lit.

L’union libre [15]

Les concubins échappent aux devoirs imposés par le PACS et par le mariage : ils ne se doivent ni fidélité, ni assistance, ni secours matériel.

Chacun conserve la propriété de ses biens, gains et salaires. L’acquisition d’un bien au nom d’un concubin constitue un propre de ce dernier, même s’il a été financé par l’autre ou par l’indivision [16]. Les biens acquis ensemble, ainsi que ceux dont on ne peut apporter la preuve de propriété suivent les règles de l’indivision ; ils sont partagés par moitié en cas de séparation.

L’union libre est le statut qui préserve le mieux du risque de séparation, si les biens sont acquis en nom propre. Mais, elle ne confère au survivant aucun droit sur la succession et la part transmise par testament est taxée à 60 %.

La séparation peut avoir des conséquences financières. Le juge peut décider d’une indemnité à raison du caractère fautif de la rupture [17] ; plus grave, il tend à imposer aux concubins les obligations du mariage [18] .

Monsieur Chef d'entreprise doit choisir un régime séparatiste et privilégier les biens propres s’il veut préserver les intérêts de ses enfants ; s’il décède en premier avec un régime communautaire, une partie du patrimoine biens passe à Madame, puis au fils de Madame. S’il choisit l’union libre mais désire protéger Madame, il doit rédiger un testament en sa faveur. Il peut lui attribuer la quotité disponible ordinaire qui s’élève à 700 K€ (1/3) ; mais comme il souhaite l’écarter de l’entreprise (1 700 K€), il ne lui attribue que l’excédent de 400 K€ (2 100 K€ - 1 700 K€). Les droits de succession sont de 240 K€ pour Madame (60%) ; après fiscalité, il reste 160 K€ ; la résidence principale de 300 K€ doit être vendue. Si elle décède à son tour, les sommes reviennent à son fils, au détriment des enfants du premier lit.  

Le PACS [19]

Le PACS est un contrat par lequel les partenaires « s'engagent à une vie commune [20], ainsi qu'à une aide matérielle et une assistance réciproques ». Sauf précision contraire, l'aide matérielle est proportionnelle aux facultés respectives des partenaires ; ils sont solidaires des dettes contractées pour les besoins de la vie courante.

Les partenaires ont une grande liberté pour rédiger le contenu du pacte, privilégier les bien propres ou les biens indivis. En l’absence de précision, la loi distingue le PACS signé avant le 1er janvier 2007 de celui conclu depuis. Pour ce dernier, les biens sont propres, sauf exception ou précision contraire [21].

PACS conclu depuis le 1er janvier 2007

Le PACS prend fin par la volonté commune ou unilatérale, le mariage, le décès d’un partenaire, l’enregistrement de la modification ou de la rupture à la mairie.

Le partenaire survivant n’a pas de droit sur la succession, mais il peut recevoir la quotité disponible par testament ; il bénéficie de droits sur le logement et sur l’entreprise [22].

En cas de séparation conflictuelle, une indemnité peut être accordée en cas de faute ayant causé un préjudice économique, s’il est démontré que le partenaire n’a pas fourni l’aide ou l’assistance matérielle à hauteur de ses facultés.