La vente entraîne l'impôt sur la plus-value ; ensuite, la donation ou le décès entraînent les droits de mutation à titre gratuit.

La donation de la nue-propriété, suivie de la vente avec constitution d'un quasi-usufruit évite l'impôt sur la plus-value sur la nue-propriété précédemment donnée. Les droits de mutation à titre gratuit correspondant à la nue-propriété donne sont dus, ainsi que l'impôt sur la plus-value sur l'usufruit vendu.

1. Comparaison vente et quasi-usufruit

Un chef d'entreprise, 65 ans, a deux enfants ; ils n'ont pas reçu de donation. La totalité du patrimoine est constituée par l'entreprise valant 2 millions €. Le chef d'entreprise l'a créée il y a plus de 8 ans et en cas de vente, il bénéficie de l'abattement renforcé de 85 % 1 ; le prix d'acquisition est considéré comme nul.

Première option. Vente de l'entreprise

En cas de vente, l'impôt sur la plus-value est de 512 500 €.

Vente de l'entreprise : imposition de la plus-value

En cas de décès, les droits de mutation à titre gratuit sont dus sur les liquidités obtenues de la vente, moins l'impôt sur la plus-value précédemment payé, soit une base taxable de 1 487 500 €. Les droits s'élèvent à 272 000 €.

Décès : droits de mutation à titre gratuit

L'imposition totale de la première option est de 785 000 €, soit 39 % de la valeur de l'entreprise.

Seconde option : donation de la nue-propriété, vente, report du démembrement en quasi-usufruit sur les liquidités.

Le dirigeant donne la nue-propriété de l'entreprise à ses deux enfants en se réservant l'usufruit. L'acte de donation prévoit que, en cas de vente des titres, l'usufruit est reporté sur les liquidités issues de la cession ; les liquidités seront versées au donateur en raison du quasi-usufruit.

Les droits de mutation à titre gratuit sont de 196 000 €.

Donation de la nue-propriété : droits de mutation à titre gratuit

La convention de quasi-usufruit prévue dans l'acte de donation est conclue et enregistrée au service des impôts 4. Puis, l'usufruitier et les nus propriétaires vendent les titres de l'entreprise.

Fiscalement, la donation a effacé la plus-value relative à la nue-propriété transmise 5. La plus-value sur l'usufruit cédé est de 800 000 € 6 et l'impôt correspondant est de 245 500 K€ 7.

L'imposition totale de la seconde option est de 442 000 € (22% de la valeur de l'entreprise), contre 785 000 € pour la première, soit une économie de 343 000 €.

Coût des options

2. Le quasi-usufruit, après donation de la nue-propriété

Dans la première option, la vente, le dirigeant détient la pleine propriété des liquidités et il en dispose librement. Dans la seconde, il est quasi-usufruitier d'une somme d'argent et à ce titre, il en dispose également librement.

En effet, le quasi-usufruitier est un "quasi-propriétaire" ; il a simplement l'obligation de « rendre à la fin de l’usufruit, soit des choses de même quantité et qualité, soit leur valeur estimée à la date de la restitution » 8. Le nu-propriétaire est plein propriétaire du droit de créance de restitution, équivalent à la valeur du bien, droit qu’il pourra faire valoir lors de l’extinction du droit d’usufruit, au décès de ce dernier. Il n’a plus aucun droit réel sur le bien ; il perd notamment le droit de disposer de la nue-propriété.

Fiscalement, dès lors que la convention de quasi-usufruit a été enregistrée au service des impôts 9, la dette de restitution constitue pour le nu-propriétaire un passif déductible  de la succession de l’usufruitier pour le calcul des droits de succession, mais pas pour l'IFI 10.

Pour l'usufruitier, les deux options sont équivalentes au plan économique, mais au plan fiscal, le quasi-usufruit l'emporte.

3. Convention de quasi-usufruit et abus de droit

L'administration fiscale n'apprécie pas qu'une convention d'usufruit se substitue à une vente et elle a mis en oeuvre la procédure de l'abus de droit 11 à quatre reprises en invoquant la réappropriation des fonds par le donateur et l'absence d'intention libérale. Sur les trois affaires connues, deux relèvent de l'abus de droit, dont une auprès du Conseil d'Etat et l'autre auprès du Comité de l'abus de droit fiscal (CADF).

Décision des 4 affaires
Oui : abus de droit. Non : pas d'abus de droit

Première affaire : absence d'abus de droit fiscal

L'acte de donation comprend une clause de quasi-usufruit qui exclue la garantie de restitution de l'l'usufruitier au profit du nu-propriétaire et une clause de remploi au sein d'une société civile dans laquelle le donateur dispose des pouvoirs les plus étendus en tant qu'usufruitier et gérant. Par la suite, les résultats bénéficiaires de la société ont été affectés intégralement au compte-courant du donateur.

Le Comité écarte l'abus de droit et l'administration saisit le tribunal. Selon la Cour d'appel de Lyon, dès lors qu'un acte revêt le caractère d'une donation, au sens de l'article 894 du Code civil 16, l'administration ne peut le regarder comme ayant un but exclusivement fiscal. L'administration n'apporte pas la preuve de la fictivité de la donation en invoquant le bref délai séparant la donation et la vente, les restrictions à l'exercice du droit de propriété des donataires, l'obligation de remploi dans la société civile, la dispense du donateur de fournir une sûreté pour garantir la créance de restitution.

Selon le Conseil d'Etat, par un arrêt du 10 février 2017, ni le délai très bref entre la donation et la cession, ni l’interdiction d’aliéner les titres donnés, ni l’obligation de réemployer le prix de vente dans une société civile, ni la dispense de fournir une sûreté pour garantir la créance de restitution n’établissent le caractère fictif de la donation.

Deuxième affaire : abus de droit

L'acte donation ne comporte pas de clause de quasi-usufruit, mais une clause de remploi de l'intégralité du prix de cession sur des titres d'une autre société eux-mêmes démembrés, afin de permettre à l'usufruitier d'en percevoir les fruits.

Suite à la vente des titres de l'entreprise ayant fait l'objet de la donation, l'acquéreur verse des fonds au donateur pour un montant supérieur à la valeur de l'usufruit et, peu après, une convention de quasi-usufruit est conclue entre le donateur et le donataire.

Le Comité écarte l'abus de droit et l'administration agit en justice. Le Conseil d'Etat approuve le jugement de la Cour d'appel de Lyon : la conclusion d'une convention de quasi-usufruit postérieurement à la cession, alors que la majeure partie des fonds issus de la vente a déjà été versée au donateur, démontre que ce dernier n'avait pas l'intention de donner la nue-propriété de titres comme l'acte de donation le stipulait, mais seulement de constituer au profit du donateur une simple créance de restitution. Ainsi, le critère de l'irrévocabilité n'est pas satIFIait ; la donation est fictive et l'abus de droit prouvé.

Troisième affaire : abus de droit

La situation est proche de la précédente, mais aggravée par la réappropriation du produit de la cession de titres donnés en pleine propriété.

La donation porte sur la pleine et la nue- propriété de titres. L'acte ne comporte pas de clause de quasi-usufruit, mais une clause de remploi en démembrement de propriété sur tous biens choisis par les usufruitiers.

Les titres et les droits sont vendus. Les sommes provenant de la cession des titres démembrés sont portées sur un compte ouvert au nom de l'usufruitier et du nu-propriétaire.

Une convention de quasi-usufruit, avec dispense de garantie de restitution en fin d'usufruit, est conclue. Le donateur place la plus grande partie des sommes sur un contrat d'assurance-vie offert à titre de garantie d'une dette pré-existente.

Il utilise les fonds provenant de la vente des titres donnés en pleine propriété pour payer ses impôts et financer son train de vie.

Le Comité déduit que les opérations révèlent l'absence de dépouillement irrévocable et que la donation est fictive.

Quatrième affaire : absence d’abus de droit

L'acte donation comporte une clause de remploi du prix de cession en quasi-usufruit ; la créance de restitution n'est assortie d'une sûreté. Le jour de la vente de l’entreprise, usufruitier et nu-propriétaire réitèrent la clause de remploi prévue dans l’acte de donation et décident d’investir les sommes issues de la vente dans des contrats de capitalisation ; l’acte précise que l’usufruitier peut procéder au rachat partiel, voire total, des contrats de capitalisation, c’est-à-dire au versement anticipé de tout ou partie de l’épargne constituée au titre desdits contrats.

Pour le Conseil d'Etat, « Il résulte de ces dispositions [C. civ. 587 et 601] qu'un acte de donation-partage peut valablement contenir une clause de quasi-usufruit non assortie d'une caution ».

4. Nos préconisations

-  Pour les plus prudents, attendre les décisions du Conseil d’Etat.

- Prévoir la clause de remploi en quasi-usufruit dans l'acte de donation notarié ou dans le pacte adjoint au don manuel.

- Ne pas faire porter le quasi-usufruit sur la totalité des titres donnés en nue-propriété ; prévoir le remploi en démembrement pour certains ; donner la pleine propriété d'autres titres.

- Respecter les termes de la donation ; ouvrir le champ des possibilités de la livraison par une donation alternative ou facultative.

- Conclure la convention d'usufruit avant la vente (selon l'article 621 du Code civil, elle peut être passée lors de la vente simultanée de l'usufruit et de la nue-propriété), le plus tôt étant le mieux, et l'enregistrer sans tarder au service des impôts.

- Concernant la créance de restitution, bannir la dispense de sa garantie, sans pour autant la prévoir, celle-ci n'étant imposée par aucun texte.