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Conseil en gestion de patrimoine du chef d'entreprise

Quel contrat de mariage pour le chef d'entreprise ?

Revue française de comptabilité. information et conseil en gestion de patrimoine du chef entreprise  Henry Royal, juin 2017

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Royal Formation pour activités la formation des conseillers en gestion de patrimoine (avocats, CGPI, experts comptables, notaires...) et le conseil en gestion de patrimoine du chef d'entreprise, de la définition de la stratégie à la mise en oeuvre : rédaction de statuts de SAS et de société civile sur mesure, pacte d'actionnaires, holding, opérations en capital, cession et transmission d'entreprise, pacte Dutreil, pacte adjoint à une donation, contrat de mariage, gouvernance d'entreprise familiale... Nous publions des ouvrages, des dossiers et articles sur le conseil en gestion de patrimoine du chef d'entreprise au sein des revues les plus réputées.

Le choix mariage, PACS, union libre est une question de philosophie de vie et de priorités du chef d'entreprise comme protéger le patrimoine familial et l'entreprise de la poursuite des créanciers, se protéger d’une séparation ou d'un divorce, favoriser ses propres enfants plutôt que ceux du conjoint [1]… Le choix du chef d'entreprise est aussi un acte économique, puisqu'il détermine la future répartition des biens au sein du couple en cas de séparation, entre le survivant et les autres héritiers en cas de décès, entre la famille du chef d’entreprise et les créanciers en cas de procédure collective.

Le choix réalisé par le chef d'entreprise et les circonstances de la vie seront décisifs pour l’avenir de l’entreprise. Une des premières questions à poser au chef d'entreprise est quelle place il souhaite réserver à son conjoint au sein de l’entreprise. Dans le cas où l’entreprise est susceptible d’être transmise, si le conjoint du chef d'entreprise n’y travaille pas et si les droits du conjoint sur le patrimoine privé sont suffisants pour lui assurer l’autonomie financière, il est préférable de l’en écarter, afin d’éviter les conflits avec les autres héritiers [2]. Or, le chef d’entreprise a le plus souvent accordé une donation au dernier vivant standard, sans en mesurer les conséquences.

Monsieur Chef d'entreprise vous demande conseil sur son futur régime matrimonial. 52 ans, divorcé, il souhaite vivre avec Madame, 45 ans. Il a deux filles qui travaillent au sein de son entreprise ; son patrimoine s’élève à 2 100 K€ dont 1 700 K€ pour sa SARL, 300 K€ pour la résidence principale, 100 K€ de liquidités. Madame a un fils ; elle est professeur d’université ; elle n’a pas de patrimoine. L’entente entre les enfants est cordiale.

Quelle répartition du patrimoine ?

Le patrimoine familial se répartit entre trois masses :
- les biens propres du chef d’entreprise,
- les biens propres de son conjoint,
- les biens communs ou indivis.

Les biens indivis se rencontrent avec l’union libre, le PACS et les régimes séparatistes du mariage que sont la séparation de biens et la participation aux acquêts. Les biens communs se rencontrent seulement si les époux sont mariés sous un régime de communauté, telle que celui de la communauté réduite aux acquêts qui s’applique aux époux mariés sans contrat, ou celui de la communauté universelle. Les biens communs assurent une meilleure protection de l’époux survivant que les biens indivis [3], car ils peuvent faire l’objet d’avantages matrimoniaux ; un avantage matrimonial [4] permet de transférer plus de la moitié de la communauté au conjoint survivant, sans droits de succession.

Les biens dont on ne peut apporter la preuve de propriété appartiennent soit à l’indivision, soit à la communauté [5]. La présomption s’applique au compte joint bancaire, sauf s’il est démontré qu’il a été alimenté par un seul conjoint.

La séparation ou le divorce entraîne la liquidation du régime matrimonial. Après calcul des créances et des récompenses [6], chacun reprend ses biens propres ; les biens indivis ou communs sont partagés par moitié [7]..

Le décès entraîne également la liquidation du régime matrimonial, puis la liquidation de la succession du défunt. La succession se compose :
- des biens propres du défunt, et
- à défaut de convention, de la moitié des biens communs (ou indivis), après prise en compte des éventuelles récompenses (ou créances).

Les droits du survivant sur la succession

Mariage
Epoux

PACS
Partenaire

 

Union libre
Concubin

 

Montant de la succession

Biens propres
+ 1/2 des biens communs ou la totalité (avantage matrimonial)
Ou
+ 1/2 des biens indivis (régime séparatiste)

Biens propres
+ 1/2 des biens indivis
 

Biens propres
+ 1/2 des biens indivis

 

Droits sur la succession

 

   

 

Sans disposition 1/4 pleine propriété ou 100% usufruit Rien   Rien
         
Avec disposition

Quotité disponible spéciale :
- 100% usufruit
- 1/4 pleine propriété + 3/4 nue-propriété
- quotité disponible ordinaire

Quotité disponible ordinaire  

Quotité disponible ordinaire

 

Entreprise

Attribution préférentielle

Attribution préférentielle    

 

Droits de mutation à titre gratuit

 

   

 

- Donation : - Abattement 81 K€ ; taux 5% à 45% - Abattement 81 K€ ; taux 5% à 45%   - Taux 60 %
- Succession : - Exonération - Exonération   - Taux 60 %
         

 

[1] Le terme conjoint est juridiquement réservé aux personnes mariées ; mais, pour des raisons de commodité, nous l’utilisons ici pour toutes les situations.

[2] Le raisonnement  peut être différent si l’entreprise n’est pas transmissible de par la contribution déterminante du créateur.

[3] Mais il est plus facile de quitter une indivision qu’une communauté : le partage de l’indivision peut être demandé par un indivisaire à tout moment (C. civ., art. 815) ; la communauté n’est partagée qu’après la dissolution du régime et la dissolution ne peut être décidée par la volonté d’un seul époux ; l’indivisaire peut céder sa part indivise, alors qu’un époux commun en biens ne peut pas céder la moitié de la communauté.

[4] Clauses d’attribution intégrale de la communauté, de partage inégal de la communauté, de préciput… Les avantages matrimoniaux sont révoqués de plein droit en cas de divorce. Les enfants d’un premier lit sont susceptibles de réduire les avantages matrimoniaux s’ils excèdent les droits résultant d’une donation entre époux (action en retranchement).

[5] Présomption d’indivision (C. civ., art. 1538, al. 3) et présomption de communauté (C. civ., art. 1402 ).

[6] Le  calcul des créances et des récompenses consiste à tenir compte des enrichissements et appauvrissements liés aux  transferts de richesses entre biens propres et biens communs. Par exemple, si Monsieur finance les travaux de la résidence appartenant à l’indivision (ou à la communauté), celle-ci a tiré profit d’un bien propre et  elle sera redevable d’une créance (ou d’une récompense) au profit de Monsieur lors de la liquidation. La complexité du calcul des créances et récompenses (dépense faite ou profit subsistant ?) est source de contentieux.

[7] Les biens indivis sont partagés par moitié, notamment ceux dont il est impossible d’apporter la preuve de propriété, ou selon la part indiquée dans l’acte d’acquisition.

Contrairement au mariage, l’union libre et le PACS ne confèrent au survivant pas de droit sur la succession. Pour lui accorder une part qui sera limitée à la quotité disponible ordinaire [8], il est nécessaire de rédiger un testament en sa faveur. La grande différence entre union libre et PACS concerne les droits de mutation à titre gratuit ; alors que le concubin survivant est taxé à 60 %, le PACS suit la même fiscalité que le mariage, avec l’exonération en cas de décès.

Le mariage confère à l’époux survivant un quart de la succession en pleine propriété ou la totalité en usufruit selon que les enfants sont tous issus ou non du même lit [9], à moins que le défunt ne l’ai privé de ces droits [10]. Les époux peuvent accroître leurs droits respectifs par une donation entre époux [11] qui offre généralement trois options : la quotité disponible ordinaire, ou 1/4 en pleine propriété et 3/4 en usufruit, ou la totalité en usufruit.

L’époux et le partenaire pacsé survivants bénéficient de droits sur le logement et l’entreprise ; pas le concubin. L’époux survivant bénéficie d’une pension de réversion de retraite ; pas le partenaire pacsé ni le concubin [12].

Si le mariage accorde plus de droits au conjoint que l’union libre et le PACS, il crée plus d’obligations et de dommages en cas de divorce [13], avec la prestation compensatoire tant redoutée [14].

A l’égard des créanciers, les régimes séparatistes protègent mieux le patrimoine familial que les régimes de communauté, sous réserve de précautions adéquates.

En donnant la priorité aux biens propres, les régimes séparatistes se recommandent pour :
- gérer librement ses biens, l’indépendance ;
- protéger l’un de la poursuite des créanciers de l’autre ;
- pouvoir reprendre ses biens en cas de rupture ou de divorce ;
- privilégier ses enfants à son décès ;
- dans le cas d’une famille recomposée, éviter que les biens partent dans l’autre branche.

Les régimes communautaires visent à protéger l’époux survivant :
- accroître la masse commune, dont la moitié reviendra au conjoint survivant ;
- grâce aux avantages matrimoniaux, transférer au premier décès plus de la moitié du patrimoine commun au conjoint survivant, sans droits de mutation ;
- en présence d’une famille recomposée, favoriser son conjoint, les enfants communs et les enfants du conjoint au détriment des enfants du premier lit.

[8] La succession se compose de deux parties : la quotité disponible ordinaire qui est la part du patrimoine dont le futur défunt peut librement disposer et la réserve héréditaire qui revient obligatoirement aux héritiers réservataires, qui peuvent y renoncer : les descendants (les enfants, à défaut les petits-enfants), à défaut l’époux survivant. La quotité disponible ordinaire est de 1/2 de la masse successorale avec un enfant, 1/3 avec deux enfants, 1/4 avec trois enfants et plus. A défaut de descendant, la quotité disponible est de 3/4, l’époux survivant étant réservataire pour 1/4 ; en l’absence de disposition en sa faveur, chaque parent du défunt hérite du 1/4 de la succession.

[9] Si les enfants ne sont pas tous issus du même lit, l’époux survivant a pour seule option le quart en pleine propriété.

[10] Un simple testament suffit pour priver l’époux de ses droits légaux ; il n’est pas nécessaire de recourir au testament authentique (Cass. civ. 1, 15 déc. 2010, n° 09-68076).

[11] C. civ., art. 1081 à 1099-1. La donation entre époux qui prend effet en cas de décès, peut revêtir trois formes : la donation au dernier vivant, le testament, le contrat de mariage.

[12] Cons. const., n° 2011-155 QPC, 29 juill. 2011.

[13] Conséquences financières du divorce : révocation de plein droit des donations entre époux et des avantages matrimoniaux qui n’ont pas encore produit leurs effets ; partage des biens communs ou indivis ; pension alimentaire pour l’entretien et l’éducation des enfants ; prestation compensatoire ; dommages et intérêts si le divorce a pour l’autre des conséquences d’une « particulière gravité » ; indemnisation du conjoint collaborateur ; concession du bail du logement familial dont on est propriétaire.

[14] Destinée à compenser la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives, les décisions concernant la prestation compensatoire sont prises par les époux, à défaut par le juge qui en fixe librement le montant, même si les critères à prendre en compte sont définis par la loi (C. civ., art. 271). Cependant, le contrat peut écarter la prestation compensatoire en introduisant un élément d'extranéité (Cass. civ. 1, 8 juill. 2015, n° 14-17880).

L’union libre [15]

Les concubins échappent aux devoirs imposés par le PACS et par le mariage : ils ne se doivent ni fidélité, ni assistance, ni secours matériel.

Chacun conserve la propriété de ses biens, gains et salaires. L’acquisition d’un bien au nom d’un concubin constitue un propre de ce dernier, même s’il a été financé par l’autre ou par l’indivision [16]. Les biens acquis ensemble, ainsi que ceux dont on ne peut apporter la preuve de propriété suivent les règles de l’indivision ; ils sont partagés par moitié en cas de séparation.

L’union libre est le statut qui préserve le mieux du risque de séparation, si les biens sont acquis en nom propre. Mais, elle ne confère au survivant aucun droit sur la succession et la part transmise par testament est taxée à 60 %.

La séparation peut avoir des conséquences financières. Le juge peut décider d’une indemnité à raison du caractère fautif de la rupture [17] ; plus grave, il tend à imposer aux concubins les obligations du mariage [18] .

Monsieur Chef d'entreprise doit choisir un régime séparatiste et privilégier les biens propres s’il veut préserver les intérêts de ses enfants ; s’il décède en premier avec un régime communautaire, une partie du patrimoine biens passe à Madame, puis au fils de Madame. S’il choisit l’union libre mais désire protéger Madame, il doit rédiger un testament en sa faveur. Il peut lui attribuer la quotité disponible ordinaire qui s’élève à 700 K€ (1/3) ; mais comme il souhaite l’écarter de l’entreprise (1 700 K€), il ne lui attribue que l’excédent de 400 K€ (2 100 K€ - 1 700 K€). Les droits de succession sont de 240 K€ pour Madame (60%) ; après fiscalité, il reste 160 K€ ; la résidence principale de 300 K€ doit être vendue. Si elle décède à son tour, les sommes reviennent à son fils, au détriment des enfants du premier lit.  

Le PACS [19]

Le PACS est un contrat par lequel les partenaires « s'engagent à une vie commune [20], ainsi qu'à une aide matérielle et une assistance réciproques ». Sauf précision contraire, l'aide matérielle est proportionnelle aux facultés respectives des partenaires ; ils sont solidaires des dettes contractées pour les besoins de la vie courante.

Les partenaires ont une grande liberté pour rédiger le contenu du pacte, privilégier les bien propres ou les biens indivis. En l’absence de précision, la loi distingue le PACS signé avant le 1er janvier 2007 de celui conclu depuis. Pour ce dernier, les biens sont propres, sauf exception ou précision contraire [21].

[15] C. civ., art. 515-8.

[16] Le principe est applicable pour tous les régimes : « Le bien appartient à celui dont le titre établit la propriété sans égard à son financement » (Cass. civ. 1, 23 janv. 2007, n° 05-14311 et Cass. civ. 1, 19 mars 2008, n° 07-12300). L’acquisition d’un bien au nom d’une personne mais financée par autrui peut être qualifiée de donation indirecte par l’administration fiscale et être contestée par les héritiers pour atteinte à leur réserve. 

[17] Exemples de fautes : promesse de mariage non tenue ; abandon d’une compagne enceinte, d’une compagne sans ressources à qui on a demandé de se consacrer au foyer et à l’éducation des enfants ; déménagement du mobilier en l’absence de l’autre qui n’a pas été prévenu…

[18] L’acquisition de la résidence principale en indivision puis le remboursement de l’emprunt par un seul des concubins démontre « une volonté commune de partager les dépenses de la vie courante » et n’ouvre pas droit à une créance (Cass. civ. 1, 13 janv. 2016, n° 14-29746).

[19] Pacte civil de solidarité (C. civ., art. 515-1 à 515-7-1).

[20] La vie commune implique une résidence commune et une vie de couple.

[21] C. civ., art. 515-5-1 : « Les partenaires peuvent choisir de soumettre au régime de l’indivision les biens qu’ils acquièrent, ensemble ou séparément ». Le régime de l’indivision permet d’avantager le partenaire le plus démuni, mais sans excès ; sinon, les héritiers réservataires pourront agir en réduction pour atteinte à  leur réserve et l’administration fiscale invoquer la donation indirecte ou déguisée.

PACS conclu depuis le 1er janvier 2007

Biens propres

Bien indivis

- Biens possédés avant le Pacte, avec preuve de propriété

- Biens reçus à titre gratuit.

- Revenus non employés à l’acquisition d’un bien

- Les biens créés et leurs accessoires

- Les biens à caractère personnel

- Biens acquis à l’aide de deniers propres, si mention dans l’acte d’acquisition.

- Si précisé dans le pacte, les biens acquis ensemble ou séparément

- Biens dont on ne peut apporter la preuve de propriété.

Dettes personnelles

Aucune dette commune

Solidarité des dettes :

- dettes contractées pour les besoins de la vie courante et pour les dépenses relatives au logement commun,

- dettes fiscales.

 

Le PACS prend fin par la volonté commune ou unilatérale, le mariage, le décès d’un partenaire, l’enregistrement de la modification ou de la rupture à la mairie.

Le partenaire survivant n’a pas de droit sur la succession, mais il peut recevoir la quotité disponible par testament ; il bénéficie de droits sur le logement et sur l’entreprise [22].

En cas de séparation conflictuelle, une indemnité peut être accordée en cas de faute ayant causé un préjudice économique, s’il est démontré que le partenaire n’a pas fourni l’aide ou l’assistance matérielle à hauteur de ses facultés.

[22] Le partenaire pacsé survivant a la jouissance gratuite du logement et du mobilier pendant un an sauf disposition contraire du défunt, l’attribution préférentielle du logement si le défunt l’a expressément prévu par testament, l’attribution préférentielle  de l’entreprise s’il participait à l’exploitation, la propriété ou le droit au bail du local professionnel servant à l’exercice de sa profession.

Monsieur Chef d'entreprise et Madame peuvent conclure un PACS  avec un testament à hauteur de 400 K€ au profit de Madame. Sa situation est améliorée par rapport à l’union libre grâce à l’exonération des droits de succession ; elle hérite de 400 K€ au lieu de 160 K€. Si elle décède à son tour, les sommes reviennent à son fils, au détriment des enfants de Monsieur. Pour éviter cette situation, le testament de Monsieur peut porter pour la nue-propriété à ses deux filles et pour l’usufruit à Madame, dans la limite de la quotité disponible ordinaire. Cette solution, également applicable en union libre, pose les problèmes du démembrement de propriété, à savoir la restriction des pouvoirs de gestion du nu-propriétaire, l’incertitude sur le montant des revenus, les risques de conflits entre usufruitier et nus propriétaires [23]. Le pacte peut préciser que les sommes figurant sur un compte joint sont en indivision.

[23] Ces inconvénients peuvent être évités lorsque le démembrement repose sur des parts de société civile.

Royal Formation a pour activités le conseil en gestion de patrimoine du chef d'entreprise, l'ingénierie patrimoniale du chef d'entreprise, la gouvernance d'entreprise familiale et la formation des conseillers en gestion de patrimoine, avocats, experts-comptables, notaires.


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